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16 de Outubro de 2018

Do Aborto - Artigo 124 a 128 do Código Penal

Publicado por Fernanda Ciardo
há 4 anos

O aborto ocorre quando a gravidez é interrompida com a consequente destruição do produto da concepção, a eliminação da vida intrauterina.

Está fora do conceito a posterior expulsão do feto, porque pode ocorrer de o embrião, depois de dissolvido, ser reabsorvido pelo organismo em processo de autólise.

O aborto pode ocorrer entre a concepção e o início do parto. Depois disso avistam-se as figuras típicas do homicídio ou do infanticídio.

Principais formas de aborto:

1: Aborto atípico (não são puníveis e não estão previstos na lei):

Aborto natural ou espontâneo: É o aborto oriundo de causas patológicas decorrentes de um processo fisiológico espontâneo do organismo feminino.

Aborto acidental: Deriva de causas exteriores e traumáticas. Exemplo: escorregão.

Aborto culposo: É o aborto que resulta de culpa, de uma conduta imprudente, negligente ou imperita.

2: Aborto típico e jurídico (estão previstos em lei e não são puníveis):

Aborto terapêutico (artigo 128, inciso I): É realizado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Aborto sentimental e humanitário (artigo 128, inciso II): É o aborto autorizado quando a gravidez é resultante de estupro.

3: Aborto típico, antijurídico e culpável (estão previstos em lei e são puníveis):

Aborto doloso: é realizado pela própria gestante, ou por terceiro com ou sem seu consentimento (artigos 124 a 126). O dolo é a vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da concepção ou com a assunção do risco de provocá-lo.

Aborto eugênico/eugenésio: aborto realizado quando o feto apresenta graves e irreversíveis defeitos genéticos. Exemplo: feto anencefálico.

Aborto econômico/social: aborto realizado para que não se agrave a situação de miséria da gestante, que não terá condições socioeconômicas para criar o filho.

Aborto honoris causa: aborto realizado para ocultar desonra própria. Exemplo: ficar grávida do amante.

A tutela, proteção principal é a vida intrauterina. Secundariamente, conforme os artigos 125 e 126, a tutela é a vida, a integridade física e a saúde da gestante.

A rigor, não se trata de crime contra a pessoa, mas contra a vida do ser humano em formação que tem seus direitos garantidos.

É indispensável a prova da eliminação da vida intrauterina por conduta do agente.

O aborto em todas as suas figuras típicas é crime material, de resultado naturalístico, exteriorizado, perceptível aos sentidos, de modo que, se exige o exame de corpo de delito.

Sujeito ativo: As 4 formas típicas de aborto são crimes unissubjetivos, ou seja, não é necessário a prática por mais de uma pessoa.

Nas figuras do autoaborto e do consentimento para abortar (artigo 124), o sujeito ativo é a gestante. Trata-se de crimes próprios, pois exigem especial atributo do agente, ou seja, SÓ a gestante pode praticar.

O terceiro que induz, instiga ou auxilia a gestante ao autoaborto é participe (artigo 124, 1ª parte). Portanto, admite concurso eventual de agentes, exclusivamente na modalidade participação. Exemplo: fornecer medicamento de efeito abortivo.

A figura do consentimento para abortar (artigo 124, parte final) não admite o concurso de pessoas, por se tratar de crime de mão própria.

Nas figuras típicas do aborto praticado por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante (artigos 125 e 126) o sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto a gestante.

Trata-se de uma exceção Pluralística à Teoria Unitária ou Monista adotada pelo código quando terceiro provoca o aborto com o consentimento da gestante. O terceiro responderá pelo artigo 126 enquanto a gestante pelo artigo 124, parte final.

Sujeito passivo: é o produto da concepção (óvulo fecundado, embrião ou feto).

Nas figuras do aborto provocado por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante, ela também figura como sujeito passivo, de forma secundária, tutelando sua vida, sua integridade física e sua saúde.

Tipo objetivo: o código penal prevê 4 figuras típicas de abortamento:

Aborto provocado pela gestante (artigo 124, 1ª parte);

Aborto provocado por terceiro, sem ou com o consentimento (artigo 125 e 126);

Consentimento da gestante para o abortamento praticado por outrem (artigo 124).

A conduta prevista no artigo 125, o abortamento sem o consentimento da gestante, é a forma mais grave do delito, ao qual é aplicada maior pena em abstrato.

Para a tipificação do aborto é necessário o dissentimento real ou presumido, ou ainda que o abortamento se de a revelia da gestante (sem o consentimento da gestante)

Dissentimento real (não é válido): ocorre quando o terceiro emprega contra a gestante:

Fraude, que é o meio capaz de induzir a gestante em erro. Na falsa percepção da realidade ela consente no aborto;

Grave ameaça, que é a promessa de um mal grave, serio;

Violência, que é quando há emprego da força física.

Dissentimento presumido/ ficto (não é válido): ocorre quando há consentimento da gestante, mas o legislador reputa-o inválido, viciado: não é maior de 14 anos; é alienada; é débil mental.

Ausência de consentimento: hipóteses em que não há o consentimento da gestante.

As figuras típicas do aborto admitem, exceto a do consentimento para abortar, tanto a forma comissiva (regra) quanto a omissiva imprópria.

Classificação doutrinária: Aborto próprio = artigo 124, 1ª parte; Aborto de mão própria = artigo 124, parte final; Aborto comum = artigos 125 e 126; Unissubjetivo, material, de forma livre, instantâneo, comissivo ou omissivo (exceto o artigo 124, parte final), de dano, plurissubsistente ou unisubsistente e simples.

Tipo subjetivo: o agente age com dolo direito ou indireto eventual. Na primeira modalidade é a vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da concepção. Na segunda, o agente assume o risco de produzir o resultado.

O aborto culposo é atípico. Porém, o terceiro que culposamente der causa ao abortamento responde por lesões corporais.

Consumação e tentativa: Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e consequentemente morte do produto da concepção, sendo desnecessária sua expulsão do ventre materno.

Admite-se a tentativa quando empregado meio relativamente capaz de produzir o resultado, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não há interrupção da gravidez ou ainda quando o feto que nasceu prematuro sobrevive.

Causas de aumento de pena (artigo 127): dois são os resultados que aumentam a pena: a morte e as lesões corporais de natureza grave.

As causas incidem apenas sobre as figuras do aborto provado por terceiros, sem ou com o consentimento da gestante.

Essas duas causas específicas de aumento de pena não são aplicáveis a 1ª figura do artigo 124, e por isso, quando houver participação, o terceiro responderá por homicídio ou lesões corporais culposas em concurso com autoaborto.

Os resultados que aumentam a pena são exclusivamente culposos = dolo no antecedente, no abortamento, e culpa na consequência, no resultado, na morte ou nas lesões corporais graves.

Aborto legal (artigo 128 – aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro): No caso do aborto necessário, em que há que se optar entre a vida da gestante e a do não nascido, melhor que se eleja aquela, a da vida já realizada em detrimento da do feto, da expectativa de ter vida extrauterina.

Maior divergência vem à colação no aborto sentimental ou humanitário, hipótese em que a continuação da vida intrauterina não fulmina nem põe em risco a extrauterina. Ou seja, não há qualquer motivo de ordem médica que impeça ou ao menos não recomende a continuação da gestação. De acordo com o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana, é permitido a gestante vítima de tão odiosa agressão optar validamente pelo abortamento.

Aborto necessário ou terapêutico (artigo 128, inciso I): Não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Evidentemente que, na hipótese de aborto necessário, a lei se referiu aos casos em que é possível aguardar a presença do médico. Em caso contrário, caracterizado o estado de necessidade de terceiro, excludente de antijuricidade, qualquer pessoa com conhecimento para tanto poderá provocar o abortamento desde que o perigo seja atual.

É imprescindível que o abortamento seja o único meio (e não melhor) apto a salvar a vida da gestante.

O legislador deixou a decisão do aborto exclusivamente a cargo do médico, não havendo necessidade do prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal.

Se houver erro de diagnóstico do médico que concluiu pela necessidade de abortamento, que não era absolutamente necessário, o erro excluirá o dolo, ou seja, não estará caracterizado o crime.

Concluindo: não havendo outro meio de salvar a vida da gestante, o abortamento praticado por médico, presente ou não o perigo atual, incidirá na excludente de ilicitude específica do inciso em tela, ou seja, não será punido o aborto.

Aborto sentimental ou humanitário (artigo 128, inciso II): não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.

O médico não é obrigado a provocar o abortamento. A lei apenas faculta que intervenha. Questões pessoais ou religiosas permitem que se recuse a patrocinar a interrupção traumática da gravidez.

Como é desnecessária a autorização judicial, optando por provocar o abortamento o médico deve se cercar de provas suficientes da ocorrência do estupro para evitar sua responsabilização penal.

Comprovado que o médico foi induzido a erro, ou seja, não houve gravidez resultante de estupro, haverá erro de tipo que excluiu o dolo, portanto, não será penalizado.

Aborto eugênico, aborto econômico e aborto honoris causa: as três espécies são típicas, ou seja, estão previstas em lei e são punidas.

Aborto eugênico ou eugenésico: Não é permitido.

É o abortamento realizado quando diagnosticado que o feto apresenta sérias e irreversíveis anomalias que o tornem incompatível com a vida extrauterina. Exemplo: feto anencefálico.

Aborto econômico ou social: Não é permitido.

É o aborto realizado para que não se agrave a situação de penúria ou miséria da gestante, que não terá condições de criar o filho.

Aborto honoris causa: Não é permitido.

A finalidade da grávida ao optar pelo abortamento é ocultar desonra própria. São hipóteses em que a gestação lhe trará sérias consequências morais.

2 Comentários

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Eu tenho uma dúvida. No caso de que a mulher esteja para morrer por conta da gravidez e o médico não está no hospital, uma parteira ou enfermeira pode fazer o procedimento de aborto? Eu particularmente acredito que sim, mas onde encontro previsão legal ou jurisprudencial para isso? continuar lendo

o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Evidentemente que, na hipótese de aborto necessário, a lei se referiu aos casos em que é possível aguardar a presença do médico. Em caso contrário, caracterizado o estado de necessidade de terceiro, excludente de antijuricidade, qualquer pessoa com conhecimento para tanto poderá provocar o abortamento desde que o perigo seja atual. continuar lendo